法律经济学的理论困境和挑战
作者：候媛媛
来源：《法制博览》2016年第12期
摘要：法律经济学作为一个新兴的法学流派，由独特的经济学视角进行法律的解读，成为跨经济学和法学的一个重要理论流派。尽管法律经济学已经得到理论领域和实践领域的普遍认可，其在方法论、社会财富最大化、道德质疑等层面仍然面临着亟待解决的理论困境，以及不同新兴流派的不断挑战。
关键词：法律经济学 理论困境 新兴流派
一、法律经济学的产生背景
20 世纪 30 年代初，严重的经济危机导致了社会经济秩序的混乱，传统的法律模式已经不能适应现实的严峻考验，人们开始探寻新的法律模式。法律现实主义运动的发展导致人们不再局限于传统的逻辑推理方式，开始将法律同经济学等相关学科结合起来，尝试采用新的法律方法对新出现的法律和社会问题进行分析和解释。法律经济学理念的首次提出，一般认为源于科斯的《社会成本问题》，在此文中，科斯提出了著名的“科斯定理”。1973 年，波斯纳的著作《法律的经济分析》的问世，为法律经济学划定了自己的领地，也奠定了波斯纳本人的学术地位。自此以后，法律经济学逐渐成为广受关注的重要法学流派。
二、法律经济学的理论困境
(一) 方法论问题
法律经济学主要采用个人主义，强调社会的变迁来源于个人的行为，而整体主义则着重强调整体优于部分，社会整体大于个人的简单叠加，整体主义往往与社会学、人类学、政治学等密切联系，自主的个人如何脱离现实制度来解释制度本身的演进和变迁是个人主义所无法解决的，因此这种个人主义往往被方法论整体主义所质疑。
由方法论个人主义所导致的方法论主观主义强调个人的价值判断和理解能力，而这种价值判断和理解能力是因人而异的。尽管波斯纳对功利主义的评价是度量困难，但对于法律经济学来说，同样没有很好地解决度量问题，正如效率的评价标准仍然是困扰法律经济学的一大难题。虽然波斯纳尝试将效率的评价标准诉诸于金钱，从而引申出社会财富最大化的理论，但不可否认的是，法律经济学中的主观主义的方法论存在一定程度的不确定性。
(二) 社会财富最大化问题
波斯纳极为推崇社会财富最大化，但是，各种幸福都可以通过财富获取吗？会不会有一种可能性是，我们必须放弃部分或全部财富才能获得某种更大的幸福呢？ 如果存在这种可能性，我们是不是应该综合考虑所有的幸福来源，而不是单单追求财富的最大化这一种途径。因此，对于社会财富最大化这个标准，法律经济学是否应该划定范围、或提供标准以供适用者来判定哪些案件适用财富最大化标准以及哪些案件不适用此标准。尽管波斯纳承认财富之外的幸福来源以及其与追求财富最大化可能产生的冲突，但他并没有提供标准来供我们判断何种情况属于此情形，也没有提出解决之道。正如台湾学者熊秉元教授所说：“波斯纳自己也认为‘财富极大化’是一种退而求其次、不得已的做法。既然是以‘财富极大化’来近‘效用极大化’，也就是借着‘财富’来间接反映‘效用’或‘福祉’；那么，在财富和效用这两者彼此不抵触的时候，运用这个原则当然不成问题。可是，如果‘财富’和‘效用’发生冲突的时候，还能坚持以‘财富极大化’为目标吗?”
(三) 道德缺陷
法律经济学将“效率”视为至高无上的标准，强调对法律规则进行成本和收益分析，从而对法律实施的结果得出结论以及对其社会价值作出评价。采用以“个人理性”及相应方法论的个人主义为其方法论基础，以“效率”为标准探究法律的制定和实施状况，波斯纳甚至认为在最普遍的意义上，“效率”可以被视为“正义”，基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的，因此，并不关注理性的人( 行为的施动者) 的行为动机，也不重视对人性的考察。
法律经济学认为“经济人”的行为就是选择适当的手段以期达到期望的目的。如果其选择与其目的是一致的，这种人就是理性的。他们仅关心“经济人”是否按理论的预测行事，并不在乎“经济人”是否自私等关于人性的问题的讨论。同时，经济学家认为正义等理论是模糊的，不赞同某些传统的法律方法，沉醉于采用完美的数学模型来进行法律研究，忽视了在法学发展过程中一直起着重要作用的道德伦理。我们应该正视的是，经济分析方法只是法学研究中的一种法律方法，它本身也不是无可挑剔的，也是需要不断修正和发展的。
三、主流法律经济学面临的挑战
主流法律经济学以芝加哥学派为主，其代表人物为波斯纳。芝加哥学派主张运用以自由主义为核心的经济学传统理念，重视对财富和效率的追求，将财富、效率等的最大化视为其重要的目标。在分析方法上，主张适用实证分析方法，如成本———收益分析法、均衡分析法等。近二十多年来，主流法律经济学不断遭受质疑和抨击，诸如新制度经济学派、公共选择学派、行为法律经济学等一系列的新兴学派的涌现，从不同角度对主流法律经济学不断进行挑战。
(一) 新制度经济学派
在当代，新制度经济学派最著名的代表人物当属施密特( A．A．Schimid) 、萨缪尔斯( W．J．Samuels) 和威廉姆森 O．W．Illiamson) 。新制度经济学派并不像主流法律经济学那样过于强调效益最大化或极端的分权制市场理念，它认为对于法律制度是能够进行选择的，即通过对不同的法律领域中的经济现象进行分析和比较。将交易花费视为重要参考因素，在不同的制度选择中选取交易花费最少的一种制度。随着法律经济学的发展，制度经济学与法律经济学逐渐呈现出相融的趋势。这种新制度经济学派不再局限于将法律经济学视为运用经济学理论进行法律问题的分析，他们试图探究法律领域与经济学领域存在的内在关联，以期发现法律制度中隐含的经济学思维。
(二) 公共选择学派
公共选择学派是以经济学方法来研究非市场决策问题的一个重要学派，其主要代表人物是戈登·塔洛克( Gordon Tullock) 和詹姆斯·布坎南 ( James Buchanan) ，他们认为公共选择理论是用经济学的研究方法去探究习惯上由政治理论家研究的问题。随着公共选择理论的发展，公共选择学派逐渐将研究的视角扩展到法律经济学领域，对宪法的选择和改革、法规公正与效率以及法律程序等问题都进行了细致的分析。这种对于宪政领域所进行的经济学分析，最后发展成为宪法经济学。宪法经济学的研究对象并非经济现象，而是像集体决策的规则等类似的政治问题。其研究的目的也与经济学不同，宪法经济学的着重点在于对于约束的选择，即不同规则间的选择，而不是在既定制度内的选择，而经济学则着重于对于约束内的选择，即对实务的政治家提出建议。从宪法经济学的角度去理解宪法的内涵，有异于宪法学范畴下的宪法定义。与宪法学相比，宪法经济学更侧重于对宪法规则的经济学分析。
(三) 行为法律经济学
行为法律经济学通过结合心理学的视角和方法，去理解法律目标和其实现过程。通过分析人类的行为，提出主流法律经济学所主张的某些设定是不相符的。他们认为主流法律经济学对人类的真实行为所进行的不准确的分析，将会导致他们提出的相关假设的不合理性。行为法律经济学通过运用心理学、实证研究、行为实验等理论和方法对主流法律经济学的理性人的假说提出了许多修正。行为法律经济学针对自己的发现对包括科斯定理、预期效用模型等在内的传统法律经济学的诸多理论提出了质疑，他们认为传统法律经济学的“理性人”的理论所发展出的制度和理论模式可能存在缺陷，并在财产法、侵权法、合同法、公司法、证券法、宪法、刑法等诸多领域尝试对传统法律经济学的理论进行修正。
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